A Ação de Consignação em Pagamento como forma de evitar a bitributação

Há empresas prestadoras de serviços que, embora sediadas nos municípios com alíquotas do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) mais atrativas, exercem atividades em diversos municípios. Tais empresas, muitas vezes, se veem em embaraçosas situações de bitributação.

A Lei do ISS (Lei Complementar nº 116/2003), em seus artigos 3º e 4º, prevê que a municipalidade competente para realizar a cobrança do imposto sobre serviços é do local onde o contribuinte desenvolve a prestação do serviço. Contudo, quando não for possível determinar onde foi desenvolvido o serviço, a municipalidade competente é do local onde domiciliado o prestador.

Apesar da definição legal acerca do critério espacial do ISS, restam dúvidas sobre a competência tributária dos municípios, assim como sobre o conceito de “prestação de serviço”.

Tais dúvidas ensejaram o surgimento de duas correntes sobre a competência dos municípios: uma defende que o ISS é devido no local do estabelecimento prestador, outra que o ISS é devido no local onde o serviço foi prestado.

Na prática, muitas empresas são bitributadas. Ao emitir a nota fiscal, o prestador do serviço efetua o recolhimento do ISS, ao passo que o tomador do serviço, ao realizar o pagamento deste mesmo serviço, recolhe o ISS na fonte para o município onde está sediado. Consequentemente, o prestador do serviço é tributado duas vezes pelo mesmo fato gerador.

Este fato tem levado empresas prestadoras de serviços a buscarem suporte no Poder Judiciário. O artigo 164, inciso III, do Código Tributário Nacional prevê a Ação de Consignação em Pagamento quando mais de um ente tributante se vê no direito de cobrar um ou mais tributos sobre o mesmo fato gerador.

A Ação de Consignação em Pagamento é o meio cabível e adequado para resolução deste tipo de situação, pois caberá ao Poder Judiciário a identificação e a declaração do município competente para exigir o recolhimento do ISS.

Durante o trâmite da ação judicial, a empresa contribuinte realizará depósitos judiciais referentes ao recolhimento do ISS, costumeiramente utilizando a maior alíquota. Portanto, estará em situação de regularidade fiscal, sem a cobrança dos valores discutidos e sem o risco de ser inscrita em órgãos de proteção ao crédito.

A Ação de Consignação em Pagamento possui natureza declaratória, logo a análise do Pode Judiciário deve tratar não só dos valores depositados em juízo no curso da ação, mas também dos valores a serem, eventualmente, exigidos no futuro. Desta forma, o contribuinte não estará obrigado a propor outras ações de consignação em pagamento para solução de casos semelhantes.

Com isso, a empresa prestadora de serviços passará a pagar o ISS somente para o município que o Poder Judiciário entender como competente, deixando, assim, de ser bitributada.

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