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Matéria de Direito Penal

O Direito Tributário e o Direito Penal estão ligados, mas cada um com o seu objeto próprio. O do Tributário é legitimar a exigência do pagamento e do Penal é punir o agente da sonegação do tributo supostamente suprimido.

Evidentemente, os princípios norteadores da cobrança não são os mesmos da punição. A aplicação da sanção penal é disciplinada por princípios e normas do Direito Penal.

Desde a década de 90 o Brasil vem utilizando o Direito Penal como forma de cobrar, combater e prevenir a sonegação.

Para a propositura da ação penal dos crimes contra a ordem tributária, existem duas correntes: (i) se forem entendidas como crime formal, a propositura da ação penal não depende do término da ação fiscal, ou seja, do encerramento do procedimento administrativo; (ii) por outro lado, se o crime contra a ordem tributária for entendido como crime de resultado ou crime material (necessidade da demonstração real do dano causado), a ação penal só poderá ser proposta com o fim do procedimento administrativo.

Com o advento da Lei nº 8.137, de 27-12-1990, que definiu o crime contra a ordem tributária, o tipo criminal passou a ser de resultado, isto é, passou a constituir-se em um crime material.

Efetivamente, dispõe o art. 1º, da lei 8.137/90 que constitui “crime contra ordem tributária suprimir ou reduzir tributo” mediante as condutas descritas nos seus incisos I a V. A Lei anterior definia como crime de sonegação fiscal as condutas descritas nos incisos I a IV do art. 1º (Lei 4.729/65), desde que praticadas com a intenção de exonerar-se do pagamento total ou parcial de tributos.

Houve abusos do fisco que, concomitantemente à lavratura do auto de infração para a constituição do crédito tributário, promovia a representação ao Ministério Público para fins penais. Essa representação funcionava, pois, como um instrumento de coação indireta para o contribuinte autuado abrir mão do princípio constitucional do contraditório e ampla defesa.

Os abusos foram de tal ordem que o legislador federal inseriu o art. 83 no corpo da Lei nº 9.430, de 27-12-1966, prescrevendo que a representação penal fosse formulada apenas depois do término da discussão administrativa do crédito tributário.

O Procurador-Geral da República propôs ação direta de inconstitucionalidade do citado art. 83 visando a suspensão de seus efeitos. Todavia, o Plenário do Supremo Tribunal Federal indeferiu a medida liminar em 20-3-97 e, por maioria de votos, julgou improcedente a ação, confirmando a constitucionalidade do art. 83 da referida Lei (Adin nº 1571/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ, de 19-12-2003).

A posição atual do Supremo Tribunal Federal é no sentido da prejudicialidade da ação penal na pendência de discussão do crédito tributário na esfera administrativa, como se verifica em inúmeros acórdãos que ensejaram a edição de Súmula Vinculante nº 24 nos seguintes termos:

“Não se tipifica crime material contra a ordem tributária previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.”

Duas observações cumpre se salientar em relação a essa Súmula. Primeiramente, apesar de o enunciado referir-se apenas aos incisos I ao IV, deve-se entender como abrangida, também, a conduta do inciso V, que indiscutivelmente está abrangida pelo rol de condutas tipificadoras dos crimes contra a ordem tributária.

Em segundo lugar, a expressão “antes do lançamento definitivo do tributo” está a significar antes do encerramento definitivo do processo administrativo tributário onde se discute o crédito tributário, cuja constituição definitiva se dá pela notificação do lançamento ao sujeito passivo, nos termos do art. 145 do CTN.

Salvo os crimes de apropriação indébita previdenciária que a jurisprudência tem demonstrado que se trata de crime formal, portando o autor pode ser indiciado e a ação proposta mesmo antes do lançamento definitivo do débito.

A extinção da punibilidade com a satisfação do débito tributário é uma exceção na sistemática do Direito Penal, já que de modo geral a reparação do dano causado atribui (i) diminuição (art. 16) ou (ii) atenuação (art. 65. III) ambos do CPB – Decreto Lei 2.848/40 da pena.

O projeto do novo Código Penal Brasileiro cuja aprovação está em trâmite no Senado Federal já prevê a extinção da punibilidade em outros crimes (ex.: apropriação indébita, estelionato, etc) quando houver reparação do dano até sentença de 1º grau, desde que a vítima aceite, nos moldes do crime contra a ordem tributária.

O novo Código Penal Brasileiro também tratará o crime de descaminho como crime contra a ordem tributária e não mais em crimes contra a administração.

Outro ponto interessante é que o novo Código Penal Brasileiro equiparará o crime contra a previdência nos moldes dos crimes contra a ordem tributária. A extinção da punibilidade para tais crimes se dará com o pagamento antes do oferecimento da denúncia. Se este pagamento ocorrer depois, a pena será reduzida de um sexto até metade do tempo previsto da prisão.

As questões tributárias e previdenciárias são complexas e desde a Constituição de 1988 já foram editadas milhares de normas legais envolvendo as matérias.

Conclui-se, portanto, que a nova Legislação Penal visará em primeiro plano, assim como no Direito Tributário, o pagamento do débito, deixando a punição para o segundo plano.