O acordo entre os Estados Unidos e o Brasil e o sigilo bancário

Em 12 de março de 2013 foi promulgado o Decreto Legislativo nº 211, que aprovou o texto do Acordo entre os governos do Brasil e dos Estados Unidos para o Intercâmbio de Informações Relativas a Tributos.

Não obstante o acordo se limite a dados que o Brasil e os Estados Unidos considerem relevantes para a constituição e a cobrança de tributos, as informações que podem ser requeridas são bastante amplas.

Tais informações alcançam não só aquelas de conhecimento das autoridades fiscais, mas também as que são de conhecimento de instituições financeiras.

Nesse passo vale lembrar que o texto constitucional brasileiro, em seu artigo 5º, assegura aos cidadãos a proteção à intimidade e à vida privada (inciso X), ao sigilo da comunicação e ao dos dados (inciso XII).

O sigilo bancário, nos termos do voto do Ministro Carlos Velloso, em julgamento do Recurso Extraordinário nº 219.780 no Supremo Tribunal Federal, é um desdobramento da proteção à privacidade, “verbis”: “no inciso X, do art. 5º da Constituição, o sigilo bancário, que tenho como espécie de direito à privacidade”.

Ainda que existam posições contrárias, a doutrina e a jurisprudência pátrias entendem que tanto a proteção da intimidade e da vida privada, quanto a de dados sobre a pessoa, constituem fundamentos constitucionais para garantir o sigilo bancário.

De outro lado, em 2012 a OCDE – Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico divulgou relatório no qual afirma que os países signatários de acordos para troca de informações não podem se recusar a fornecê-las sob o pretexto das mesmas estarem protegidas por sigilo.

O mesmo relatório afirma que no Brasil, desde o advento da Lei Complementar nº 105/2001, o fisco tem acesso irrestrito às informações bancárias.

Recentemente o Supremo Tribunal Federal afastou a regra da Lei Complementar nº 105/2001 para certo contribuinte, ao vedar a prerrogativa do fisco de quebrar o sigilo bancário sem autorização judicial.

A OCDE, apesar da decisão do STF, segue entendendo que o direito à privacidade não deveria ser oposto à solicitação de informações no contexto do acordo firmado entre o Brasil e os Estados Unidos.

Essa posição também vem sendo adotada pelo fisco brasileiro, que entende estar autorizado a examinar dados sob o poder de instituições financeiras sem prévia autorização judicial.

Esse entendimento é baseado no fato que a Lei Complementar nº 105/2001 não foi declarada inconstitucional ou mesmo revogada.

Assim, de um lado temos precedentes do STF no sentido de que a autorização do poder judiciário é necessária para que o fisco tenha acesso a informações. De outro lado, o fisco brasileiro entende estar autorizado a examinar dados sob o poder de instituições financeiras sem que haja controle pelo poder judiciário.

Para encerrar transcrevo entendimento de Ives Gandra da Silva Martins: “não pode qualquer autoridade, entidade bancária ou profissional detentor de informações de terceiros, sem autorização judicial, repassar tais informações, mesmo que legítima a pretensão do solicitante”.